באר היטב חשן משפט ר״ז

1 לקיימם. לאפוקי אם התנה תנאים שא"א לקיימן דהמעשה קיים והתנאי בטל דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר ושם אפשר לקיים היה וגם ילפינן מהתם כל שאר דיני התנאי כמו שרמז המחבר במ"ש וכבר נתבאר משפטי התנאי כו' והא דלא נקט אלא פרט זה דאפשר לקיים לחוד משום דבענין זה איירי כאן ללמדינו דאם נתקיימו התנאים נתקיים הקנין עכ"ל הסמ"ע עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' ל"ז ועיין מדיני אסמכתא בתשו' רשד"ם סי' נ"ח וסי' ק"ח וקכ"ח:

2 הלוקח. בטור מפורש כגון שא"ל אם יטרפוה ממך אזי אגבה לך שדה אחרת טובה ותפרע ממנה קרנך ושבח השדה ופירי שלה ע"ש. סמ"ע:

3 מילי. הרא"ש פירש הדבר דמדלא חזר הלוקח התנאי שהוא טובתו ש"מ דאף הוא לא החשיב דברי הבטחת המוכר לעיקר אלא שבא להניח עוצבו ורוגזו דהלוקח וחשב הלוקח בלבו אם אחזור התנאי יחזור המוכר מיד מדברי הבטחתו וטוב לי השתיקה אולי יבוש לחזור מהבטחתו לאח"ז אבל הסכים בדעתו לקנותו אף בלא אחריות כו' ע"ש כי כן הוא כוונת הרא"ש בשינוי לשון לתוספות ביאור. שם:

4 לגמרי. בדברי הטור מבואר האי לגמרי דהיינו שכבר נתן לו המעות ולא נכתב עדיין השטר כו' משמע מזה דקודם נתינת המעות מיקרי תחלת המכר ומ"ש אח"ז אבל אם בתחלת המכר כו' משמע דתחלה משמע קאמר והיינו כל זמן שלא הושוו עדיין בקציצה אמר המוכר טובת הלוקח באותו הפעם ודאי מצי הלוקח לומר לא הסכמתי בקציצה זו רק אחר ששמעתי שאתה מתנה לטובתי אבל אם כבר הושוו ואחר כך אמר המוכר לטובת הלוקח אע"פ שלא נתן המעות עדיין מיקרי קודם שנגמר המקח ולא מהני שוב תנאי המוכר לטובת הלוקח והא דכת' הטור כגון שנתן המעות כו' להורות דל"ת דזהו כאחר גמר המקח לגמרי הוי ואפילו אם התנה הלוקח טובת עצמו יהא צריך קנין חדש קמ"ל דעדיין מקרי תוך המקח. ט"ז:

5 ל"ח. וע"ש בטור ובב"י ובמ"ש הבית הלל שם:

6 בדרך. ועיין מ"ש הסמ"ע בזה ודבריו צ"ע ועיין בתשו' רש"ך ס"ב ס"ס קס"ג כ"כ הש"ך והט"ז פירש דברי הרמב"ם דה"ק כל שהקדים הקנין לעשיית התנאי דהיינו שקנו מידו שיקנה תיכף רק שהותנה תנאי על הקנין משמע שמחזיקו מיד ע"פ הקנין רק שמבקש ממנו איזו דבר וכיון שהוא בידו אין זה אסמכת' אבל אם לא קנו מידו עתה פירוש שלא חל הקנין בסתם שהוא מעתה אלא אמר התנאי תחלה דהיינו אם תעשה דבר פלוני אז תקנה דעיקר כונתו על עשיית דבר פלוני ונמצא שלא הקנה לו רק דרך אסמכת' כי התנאי עיקר ולפ"ז א"צ למ"ש הב"י על מ"ש הרמב"ם בד"א כשקנה באחד מהדרכים דר"ל אחד המיוחד דהיינו בחזקה והוכרח לזה משום דמהני אף שלא במעכשיו אבל לפי מ"ש הטעם דזה חשיב כאילו אמר מעכשיו אתיא לישנא דאחד מהדרכים כפשוטו באחד מדרכי הקנאה כן נ"ל עכ"ל:

7 לילך. בטור כתוב אם פירש בשעת מכר ע"מ לדור במקום פלוני כו' המקח קיים כיון שעלה כו' ופסק כא"ד בש"ס דאדעתא למיסק והא סליק ליה ותמוה הוא דהא ע"כ א"א לפרש האי לישנא אלא באומר לשון עלייה לחוד אבל במזכיר ל' דירה ולא הליכה כל כמה דלא מיתדר ליה אפילו ללישנא בתרא המכר בטל ונלע"ד דט"ס הוא בטור וכצ"ל ע"מ לילך לדור במקום פלוני וכן הוא בפסקי הרא"ש להדיא ע"ש והטעם בזה אף שהזכיר גם הדירה מ"מ ההליכה היא עיקרית אלא שפירש לאן ילך וגם בהרמב"ם כתוב וא"י לעלות משמע שפוסק כא"ד ולא הזכיר הדירה ומזה נ"ל מי שמכר ביתו ואמר שרוצה לעשות איזה פעולה במקום פלוני והלך ולא מצא שם לעשות כן דהמקח בטל אע"פ שהלך כיון שלא הזכיר ההליכה ועוד נראה שאם אמר לילך ולדור הוי הדירה תנאי מחדש ואז גם הדירה מעכבת המקח משא"כ באומר לילך לדור דמשמע שההליכה לצורך הדירה אז הדירה אינה כתנאי ועכ"פ אע"פ שהיתה כונתו בלי ספק גם עליה מ"מ הוי דברים שבלב ואינן דברים רק גילוי מלתא בפירוש בעינן. ט"ז עיין בתשו' מהר"א ששון סי' ע"ז וסי' ע"ח ובתשו' רש"ך השייכים לס"ב סי' א' ובתשו' ר"מ אלשיך סי' ל' וסי' ע"ח ועיין בתשובת מהר"מ מלובלין מדינים אלו בגט דווינ"א ועמ"ש הטור דאם התנה עמו ע"מ לדור שם ועלה שם המקח קיים וכ"כ מהרש"ל בתשובה סי' ל"ח בשמו וכתב שכן משמע בהרא"ש ולא ירדתי לסוף דעתם דלא משמע בהש"ס ובהרא"ש מידי רמז למ"ש הט"ז כנ"ל דהתם מיירי אדעת' למיסק ולא אדעתא לדור וצ"ע עיין בתשובת רשד"ם סי' ק"צ וסי' רל"ב רמ"ז ר"ס רפ"ט ושצ"ז עכ"ל הש"ך:

8 מטלטלים. כת' הט"ז ולפ"ז צ"ל דמ"ש הטור בס"ז וכן הדין במוכר חפץ לקנות בדמיו כו' ר"ל שהמוכר חפץ לקנות שדה פלו' כו' וכן הוא להדיא ברש"י הביאו הב"י ע"ש עכ"ל אבל בלוקח אין חילוק בין קרקע למטלטלים וכן משמע בב"י שכת' במחו' ל"א וז"ל מוכר שום דבר וגלה דעתו שרוצה להוליכו למקום פלו' כו' יכול לחזור בו ע"ש כ"כ בתשו' שער אפרים סי' ק"מ ולכן פסק שם בלוקח שגילה דעתו בשעת גמר המקח שקונה חפץ בשביל איש א' ולא התנה בפירוש שאם לא ירצה האיש ההוא ליקחנו שיחזור לו החפץ עדיין לא נתן מעות ואח"כ לא רצה האחר ליקח החפץ ופסק הלכה למעשה דהמקח חוזר וצריך המוכר לקבלו אם לא נתן הלוקח המעות עדיין וע"ש:

9 דבמתנה. הטעם דדוק' במכר דקיבל מעות מסתמ' גמר ומקני אם לא דפירש משא"כ במתנה דהיא בחנם אומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן דלא גמר בדעתו ליתן לו בחנם. סמ"ע:

10 שהקנה. עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קי"ח:

11 כשיתן. עיין בסמ"ע פי' סעיף זה והב"ח מפרשו דהיה בקנין בסתם תחלה ואח"כ קנו מהמוכר שיחזור לו כמ"ש בס"ז ע"ש וכ"כ הכ"מ. ש"ך וז"ל הט"ז בסמ"ע הוקשה לו בזה ודחק בישובו ונלע"ד דלא מיירי כאן באכילת הפירות אלא בעיקר קיום המקח דנ"מ אם המוכר אין בידו מעות מזומנים לשלם לו כמו שהתנה עמו ורוצה לבטל המכר מטעם אסמכת' והמעות יהיו הלואה בידו לשלם במטלטלים בשומת ב"ד קמ"ל דאם אינו מחזיר לו כפי תנאו הוי מקח גמור וא"י להוציא ממנו עכ"ל:

12 בעל כרחו. עיין בד"מ וצ"ע ועיין בהה"מ פ"ח מהל' גירושין. ש"ך:

13 קרקע. עיין בי"ד סי' קע"ד ס"א וס"ג ובתשו' רשד"ם סי' רס"ב ורס"ד ובס' א"א סי' מ"ט דף צ"ה ע"ג:

14 סתם. עיין בסמ"ע ובט"ז שהאריכו בביאור דין זה ע"ש ובתשו' רש"ך ס"ב סי' ל"ב ובתשו' ן' לב ס"ב סי' ע"ד וס"ד דף ע"ח ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קצ"ה וסי' רי"ח בסופו ובמהר"ט סי' ק"ב:

15 גמורה. ר"ל דכוונת השליח היה לו' אני איני מכניס ראשי בזה לשנות בשליחותי ולקנות על תנאי אלא אני קונהו ממך בלא תנאי רק מאחר שהיא קרובתך קרוב לו' שתחזיר מרצונה הטוב וא"כ אם היינו אומרים שהמוכר סמך נפשו על דברי השליח היה הקנין קנין גמור דאף שתחזיר לו אח"ז ה"ל כלוקח שאמר אחזירנו לך מדעתי לכן כת' הרמב"ם והמחבר שהרי לא סמכה דעתו כו' ובש"ס שאמרו סמכא דעתיה פירשוהו דר"ל שדברי השליח היו בעיניו אסמכתא בעלמ' ולא סמך על דבריו ולא גמר והקנה כי אם על תנאי ובענין הפירות שאכל תוך הזמן ע"ל ס"ס קפ"ב ובי"ד סי' קע"ד ס"ג עכ"ל הסמ"ע והש"ך כת' דבתשו' מהר"א ששון סי' מ"ט האריך בדין זה לבאר דעת הפוסקים ושיטת הש"ס ודברי הרא"ש בזה ע"כ וכת' הב"י בשם תשובת הרשב"א על ראובן שהיה חייב מנה לשמעון ומכר לו קרקע באותו מנה וכת' לו שטר מכירה אבל לא החזיק בקרקע ושמעון כת' לראובן שאם יפרע לו המנה שחייב לו המכירה תהא בטילה ואחר כך אמר ראובן שפרע לשמעון ופסק דנאמן ואינו יכול שמעון לו' שטר מכירה שלך בידי מאי בעית מאחר שאינו נותן אלא מחמת החוב אינו אלא מלוה על פה עכ"ל:

16 אסמכת'. ל' הש"ס כל דאי אסמכתא היא ולא קניא ור"ל דמי שאינו גומר ופוסק למכירתו אלא אומר אם לא יהי' זה הדבר יהי' מכירה כו' אמרינן דסמך דעתו שיהי' אותו דבר ולא תהא מכירה ואילו ידע שלא יהי' הדבר לא היה תולה המכירה בו כגון זה שסבר שיהיו לו מעות ויוכל לפדות שדהו תוך ג"ש נמצא שלא גמר בדעתו מתחלה להקנותו לגמרי מש"ה לא קנה ול"ד לתנאי ב"ג וב"ר דידוע הי' כוונת משה רבינו ע"ה דדעתו להקנותן לגמרי אלא שהתנה תנאי כפול שאם לא יקיימו תנאם שיחזרו ויקחו מידם עכ"ל הסמ"ע וע"ל סי' ע"ג סי"ז ובתשו' רש"ך סי' קע"ז:

17 מעכשיו. ואפי' להי"א שכתב הרמ"א בסי"ד דמעכשיו לחוד לא מהני שאני הכא דנתנן לידו מיד בתורת משכון ושעבוד על מעותיו והוי כעין מקח וממכר גם עשה לו טובה הלכך אמרינן דדעתו היה להיות קנין גמור מעתה רק שהתנה שיהא בידו לפדותו תוך ג"ש כ"כ הרא"ש ומ"מ הפירות לא יאכל מלוה זה תוך ג"ש דשמא יבא לפדותו ויהי' הלואה למפרע ויאכל הפירות בתורת רבית וכן פרש"י בהדיא. בסמ"ע:

18 הקפיד. דאז ראינו שגמר בדעתו להקנותו לו דאל"כ לא היה מקפיד כיון שיבא לפדות. שם:

19 וכן. כת' הסמ"ע דקמ"ל בזה דאע"ג דא"ל בלשון אם לא אפרע כו' אפ"ה לא הוי אסמכת' לענין זה וא"י לסלקו בקרקע אחרת וכן פי' תלמידי רשב"א הביאם הב"י וכו' ע"ש:

20 תוך. חילוק זה מבואר בהרא"ש דלאחר ג"ש הוי מחילה בטעות דהלוה הניחו לאכול מפני שסבור שנחלטה הקרקע להמלוה ע"פ תנאו ושוב נודע לו שלא נחלטה וה"ל כמי שהניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו דסבר שהוא שלו ונמצא שאינו שלו אבל תוך ג"ש ידע שהשדה היא בידו לפדותה והניחו לאכול בתורת רבית וס"ס אינו אלא אבק רבית עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' כ"ג ובתשו' רשד"ם סי' רס"ג:

21 חולקים. דלא אמרינן בשאר דברים דהוי' מחילה בטעות ולא שמיה מחילה אלא כיון דבא לידו לא מפקינן מיניה דדוקא הכא בהלוה על שדהו אמרינן אע"ג דבאו כבר הפירות לידו אפ"ה מוציאין ממנו משום דתחלת הענין הי' בתורת הלואה אלא שבתוך ג"ש אכל בתורת רבית ואינו אלא אבק רבית ולאחר ג"ש הוי מחילה בטעות כמש"ל משא"כ בשאר ענינים דלא הי' תחלתן בתורת הלואה ולדעה הראשונה שכת' המחבר דמוציאין מידו אפילו הפירות דתוך ג"ש כ"ש שיש לחלק בין נדון זה דהוי הלואה ומחשב לר"ק ובין שאר אסמכתא דלא הוה מתחלה בתורת הלואה והכי מחלק בש"ס התם הלואה הכא זבינא ע"ש פ' א"נ סוף דף ס"ו אלא שיש בזה פירושים. סמ"ע:

22 מחול. וקשה הא קי"ל בסי' רמ"א דמי שיש לו חפץ ביד חבירו ורוצה להקנותו לו לא יאמר מחול לך אלא תקנה אותו וא"כ במה קונה המוכר הערבון כאן וא"ל דמיירי שנתנו בתורת פרעון דא"כ הא קי"ל אם נתן לו בתורת פרעון קנה לדברי הכל וצ"ל דמיירי שהערבון הוא מעות לכך קנה במחול לחוד א"נ דלאו דוקא קאמר מחול אלא בענין המועיל לזה. ט"ז:

23 לכפול. ובש"ס מוכח דכנגד שיווי הערבון קנה מהקרקע שבא לקנות ואין המוכר יכול לחזור בו וכן דעת הט"ו שכתבו א"צ לכפול הא כנגד ערבונו קנה. סמ"ע:

24 אסמכת'. משמע הא לאו הכי כגון שסילק האסמכת' יתן והיינו כשהתנה שיהו המעות מתנה דאל"כ ה"ל שטר שנמחל שעבודו וכמ"ש ס"ס נ"ה בשם הרמב"ן והרשב"א והר"ן ושאר פוסקים ואע"ג דהרמב"ם ס"ל בסי"א דבדבר שהוא בידו לא שייך אסמכתא שאני הכא כיון שהוא ביד שליש ותלה הדבר בהחזרת השטר ואה"נ אם נתן השטר ביד המלוה וא"ל כן שיהיו המעות מתנה זכה במה שבידו ואין כאן אסמכתא וכך כתב הה"מ לדעת הרמב"ם ומביאו בית יוסף וכן הוא בתשובות הרמב"ן סי' א' לדעת הרמב"ם וכן נראה לי עיקר בדעת הרמב"ם וע"ל סי' כ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' ר"מ ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ס'. ש"ך:

25 ובשטר. ואפי' אם עשה קנין ע"ז מיד מ"מ כל שגילה דעתו שעיקר כוונתו אינו כדי להקנותו אלא שיקויים תנאו מחשב אסמכתא. סמ"ע:

26 האומר. עיין בב"ח מ"ש ליישב הא דמהני תנאי ב"ג וב"ר אף שהיה תולה בדעת אחרים ודבריו תמוהים דמ"ש דמדאורייתא אסמכתא קניא והביא ראיה מערב דלמא שאני ערב בההיא הנאה כו' וכמ"ש להדיא בש"ס עיין בתשובת רשד"ם סי' רס"ה. ש"ך:

27 מקנה. פי' דתלה הקנין באם יעשה ולא בדרך תנאי שתקנה עכשיו ע"מ שתעשה לי דבר פלו' אח"כ הוי אסמכתא דכל שהוא ביד הלוקח כאילו הוא ביד אחרים וצ"ל שהחפץ הנקנה הוא ביד הקונה עד שיקיים התנאי דאל"כ לא שייך קנין כלל אפילו אי לא הוי אסמכתא דהדרא סודרא למריה והטור לטעמיה דס"ל דגם מה שבידו הוי אסמכתא. ט"ז:

28 באמנה. דאע"ג דלאו אסמכתא היא מ"מ כל דבר צריך קנין וכשמונח המעות על הדף זהו קנינו מפני שהדף מושאל ומוקנה לשניהן ומי שירויח קונה לו הדף המעות מיד דה"ל כחצרו ורשותו שקונה לו. משא"כ כששוחקים באמנה. סמ"ע:

29 בזה. פי' אפי' איכא הני תרתי דשניהן מתנין זה כנגד זה וגם אינו בידן ס"ל להי"ח דהוי אסמכתא. שם:

30 מעכשיו. עיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"ו ובתשובת רש"ך ס"ג סי' ז':

31 זה. כתב הסמ"ע דהצריך לכתוב זה משום דס"ל דאין קנין קונה אלא בדבר ידוע וע"ל סי' י"ב ס"ט וסי' כ"א ועיין בתשובת ר"מ מינץ סי' י"א:

32 וקנו. ה"ה שאר קנינים נמי אלא קמשמע לן דאפילו בק"ס לא אמרינן דסתמא הוי כמעכשיו דאל"כ איך יקנה אחר דהדרא סודרא למריה אלא צריך לומר בפי' מעכשיו. סמ"ע:

33 חשוב. הסמ"ע הוכיח דדעת הפוסקים הוא דבק"ס בב"ד חשוב לחוד סגי וא"צ לפרש בהדיא מעכשיו דסתם קנין בבד"ח הוא מעכשיו אם לא שהתנה בהדיא שלא יתחיל הקנין מעכשיו דאז לא מהני ליה נמי קנין דב"ד חשוב ע"ש והט"ז תמה עליו ע"ש באריכות ומסיק דנ"ל שאין כח להוציא ממון נגד האחרונים דבעינן תרווייהו וכפשטות דברי הרמ"א עיין בתשו' רש"ך ס"ב סי' קע"ז ובתשו' ראנ"ח סי' ס"ו:

34 דלא. מלשון זה משמע דאע"ג דידעינן בודאי דלא קנה בבד"ח מהני הודאתו והטעם כיון דהודה ואמר שקנה ה"ל כאילו ידענו שגמר והקנה מש"ה מהני כאן טפי מהמקנה באג"ק דמוכח בס"ס קי"ג דאם ידענו בודאי שאין לו קרקע דלא מהני הודאתו שהקנה אג"ק דשאני התם כיון דאין לו קרקע במה יקנה אבל כאן דתלוי בגמר ומקנה והרי הודה שקנה בבד"ח וה"ל כאנן סהדי דגמר והקנה ומיהו ק"ק די"ל דלאו בגמר דעתו לחוד תליא אלא מכח דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש המרדכי. סמ"ע:

35 כשהיו. עיין בתשובת מהרי"ט סי' קל"א ובתשובת רש"ך ס"ג סי' ז' ול"ד:

36 קונים. אע"ג דמחילה א"צ קנין היינו מחילה ברורה משא"כ בזה שהי' תלויה ודומה למוחל ע"י פשרנים כמ"ש בסי' י"ב ס"ו ע"ש. ט"ז:

37 מעכשיו. הקשה הב"י כיון שיש מעכשיו בהא לחוד סגי לדעת הרמב"ם ונ"ל דהיו חוששים דלפעמים אדם מחייב עצמו בסך גדול אם לא יקיים השידוך ואין לו כספים לשעבד ממילא הוי משעבד עצמו בדבר שלב"ל ואע"ג דכת' הב"י בסי' זה בשם הרא"ש דיכול לשעבד עצמו בכתובה גדולה אע"פ שאין לו. מ"מ מוכח שם דלהרי"ף ליתא האי סברא ועי"ל דהכא דהוי אסמכתא כ"ע מודים שאינו מתחייב במה שא"ל כיון שצריך מעכשיו ואם אין לו עכשיו נכסים לא שייך מעכשיו דהיאך יחול השעבוד ע"כ עשו להיפך שזה הודה שחייב לזה סך גדול וזה יכול למחול חוב שלו מעכשיו אם יקיים זה השידוך. שם:

38 שנהגו. עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ע"ח ובתשובת רש"ך ח"ב סי' ס"ג וח"ג סי' ל"ד:

39 בשידוכים. פי' הסמ"ע דאף שגזם לקנוס נפשו בסך חשוב שהבושת הוי כ"כ דבר גדול שכדאי הוא להפסיד עבור זה כ"כ ויותר מזה ועיין בתשובת צ"צ סי' ק"ב ובתשובת עה"ג סי' ע"ד מעניני קנס בשידוכין ע"ש:

40 קנין. היינו ע"פ מ"ש בב"י ובד"מ אבל בפ' א"נ כשכ' המרדכי דברי ר"ת כ' והה"נ בשידוכין אע"ג דלא הוי בד"ח ולא אמר מעכשיו שקנו כו' ולפעד"נ דבשידוכין כ"ע מודו דלא בעי קנין וכן משמע להדיא ממ"ש התו' והפוסקים שהוא כדי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת כו' והוי כמו אם אוביר כו' ודו"ק וכן הוא להדיא בהגמ"ר דב"מ בשם סמ"ג גבי מלמד דאע"פ שלא הקנה חייב בקנס ואפי' מאן דס"ל במשחק בקוביא דבעי קנין מודה הכא. ש"ך:

41 מזומן. דג"כ מפסיד הבע"ה שיהא בנו בטל ופסידא דלא הדר הוא עיין בתשובת ר"מ אלשיך ס"ס ל"ט:

42 בגוף. ול"ד למ"ש בסי"א הנותן ערבון כו' דיש חולקין וס"ל דאפי' חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בגוף המשכון דשם הטעם כיון דהמוכר החוזר לא נתחייב בהקנס גם הוא פטור ע"ש עכ"ל הסמ"ע והט"ז הקשה עליו דהא כ' הב"י בסט"ו תשו' הרא"ש שכת' בשם הר"מ דבמשכון שייך אסמכתא והביא ראי' מההיא דאי לא פרענא לך גבה מהאי חמרא כו' והתם הוי ממש כה"ג דאומר תזכה בגוף החפץ ונלע"ד פשוט דהכא אם אומר תזכה בגוף החפץ היינו מעכשיו וכן הוא בל' התו' פ"ק דקידושין דף ח' וז"ל וכשרגילין לעשות שדוכין צריך להזהר שיאמר הריני מקנה לך בגוף החפץ מעכשיו וכן משמע ל' המרדכי עכ"ל:

43 לדון. אבל אם כתוב בל' זה ושטר זה נעשה בענין שאין בו אסמכתא מהני שפיר שמודה שלא היה שם אסמכתא כלל דהיינו שנעשה בבד"ח והודאת בע"ד כק' עדים דמי וזה עדיף ממי שצוה לכתוב שט"ח דבסט"ו כן נ"ל ברור ט"ז וע"ל סי' י"ב סי"ט ובסי' ס"א ס"ה:

44 ושבועה. עיין בסמ"ע שהאריך בזה ומסיק וכת' ז"ל אבל לדידן דקיי"ל דמהני קנין בבד"ח בלי מעכשיו מהני נמי השבועה וכמו שהשיב הריב"ש להשואל כו' והב"ח חולק עליו שהריב"ש לא השיב כן אלא לדעת השואל אבל ליה לא ס"ל הכי וכ"נ עיקר וכן משמע להדיא בתשו' הריב"ש סי' שמ"א ע"ש וכן השיג עליו הט"ז ע"ש עיין בתשובת מהר"מ מינץ סי' ט"ז ובתשובת מהר"א ששון ס"ס ס"ד ובתשו' ראנ"ח סי' ס"ו. כת' מהרי"ו סי' קל"ז ואי לא דמסתפינא מחבירי אמינא דלא החמירו בת"כ אלא כשנותן ת"כ לאדם לעשות דבר לאותו אדם עצמו כגון צדקיה לנ"נ וכן ברית בין הבתרים אבל בנ"ד כיון שלא נתנה ת"כ אל המשודך בעצמו אין להחמיר כולי האי וסברא גדולה היא כיון דטעמא שהחמירו משום דהוי כמו כריתות ברית ע"כ עיין בתשובת רמ"א סי' מ"ט וק"ח ובתשובת רש"ך ח"ב סי' ס"ג וס"ס קמ"ד ובח"ג סי' ל"ד ל' וסי' ק"ה ובתשובת ראנ"ח סי' ל"ד. ש"ך:

45 שקבל. פי' אף דודאי לא קיבל עליו כן אלא שתקון סופרים הוא שכותבין כן וכן הוא בתשו' מהר"ם פדואה סי' נ' בהדיא אלא שנסתפק שם בדבר אי מהני והרמ"א הכריע דמהני ודימה זה לכתוב בשטר שקנה בבד"ח דמהני אף שידוע דלא קנה בבד"ח כמ"ש בסט"ו ומינה דכמו התם בעינן עכ"פ שיאמר המקבל לעדים שיכתבו שטר ואז אמרינן דקיבל עליו בכל תוקף שיכתבו הסופרים כן בעינן גם בזה מיהו צ"ע דלפ"ז בזה"ז דכל המקבל קנין בפני עדים דעתו שיכתבוהו בכל יפוי שטרות שנוהגין לכתוב לפ"ז אין דין אסמכתא בשטרות הנעשין בקנין לפני עדים והן כותבין בשטר שקיבל עליו כל זה בח"ח ובש"ד וצ"ע. סמ"ע:

46 קונה. במרדכי מבואר בשם מהר"מ דאפילו באומר דבר זה לכשיבא לידי אתננו להקדש אף על גב דאית ביה תרתי אסמכתא ודבר שלא בא לעולם אפילו הכי חייב לקיים נדרו מטעם כיון דבהדיוט יכול להקנות זה הממון לפחות משבא לעולם במסירה או בקנין. מהני גבי גבוה האמירה קודם שבא לעולם לכשיבא לעולם שיצטרך ליתן כיון דנעשה נדר וה"ה לאסמכתא כו' ע"ש:

47 בזה. דכיון דלא תלהו בענין אחר אלא חייב נפשו לחבירו בלי שום תנאי ודאי גמר בדעתו ליתנו לו. שם:

48 להרמב"ם. וכ"כ הט"ו בשמו בסי' ס' ס"ב וטעמו דאין דרך בני אדם לגמר ולשעבד נפשם בדבר שאינו יודע הקצבה ומה"ט כתבו נמי בס"ס קל"א דערב לא נשתעבד בדבר שאינו קצוב גם בסי' רל"ב ס"ז במוכר לחבירו דבר וא"ל יש בו מום ע"מ שלא תחזור כו' הרי הוא חוזר עד שיפרש המום ע"ש וכת' הטור שם הטעם משום דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה ושהרא"ש חולק ע"ז וס"ל דיכול להקנות ע"ש וצ"ע דכאן כת' המחבר דכל האחרונים חלקו על הרמב"ם וכן כת' בסי' ע' ובסי' קל"ד וסיים דהכי נקטינן ובסי' רל"ב שם סתם כדעת הרמב"ם ולא הזכיר שם המחבר ולא הרמ"א דעת החולקים כלל וי"א משום דמשמע ברמב"ם דיש טעם אחר שם והוא דנלמד מדין אונאה ע"ש וכ"כ המחבר שם אבל מ"מ זה דוחק דהרי הב"י כת' שם דאין ללמוד מדין אונאה ועיקר הטעם הוא משום דבר שאין לו קצבה וצ"ע שם ע' מ"ש בזה בסי' ס' ס"ק ז' ובסי' קל"א ס"ק כ"ז ע"ש: *